La sala tercera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de Octubre de 2018, corrige la jurisprudencia actual, y en relación con el Impuesto sobre actos jurídicos documentados, declara que, es el acreedor hipotecario, y no el prestatario, el obligado al pago de dicho tributo en los casos de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, por ser el “sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que se ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución”.

La conclusión alcanzada se basa tres consideraciones:

1.- El Impuesto sobre actos jurídicos documentados es exigible cuando el acto incluido en la Escritura notarial es inscribible, y a estos efectos, de los dos negocios jurídicos que integran la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sólo la hipoteca lo es.

2.- Otra consideración a tener en cuenta, es la capacidad contributiva y la base imponible del impuesto, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, descansa en los intereses del acreedor hipotecario y no en los del prestatario.

3.- Aludiendo al artículo 29 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que señala como sujeto pasivo del impuesto al adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, la sentencia alcanza la conclusión, de que el mayor interesado tanto en la expedición del documento como de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, es el acreedor hipotecario, por ser, entre otras razones, el único legitimado para ejercitar acciones privilegiadas de derechos inscritos.

Lo argumentado por el Alto Tribunal, ha dado lugar a la anulación del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, por ser contrario a la ley, en la medida en que consideraba al adquirente del bien o derecho, al prestatario, y no al acreedor hipotecario, pese a ser quien ostenta el mayor interés en inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad.