Los jueces podrán acordar la custodia compartida, aunque el fiscal se oponga

El Pleno del Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional y, por lo tanto, nulo, el inciso del artículo 92.8 del Código Civil que establece como preceptivo un informe ``favorable`` del Ministerio Fiscal para que el juez pueda acordar la guarda y custodia compartida de un menor, cuando no existe acuerdo previo entre los progenitores.

En el auto, el Alto Tribunal argumenta que determinar si la guarda y custodia, en el supuesto de que la solicite uno de los progenitores sin el acuerdo del otro, es beneficiosa para el menor ``no puede quedar sometida al parecer único`` del Ministerio Fiscal, ya que con la lesgilación ahora anulada, si no concurre dicho dictamen el juez no está legitimado para acordarla o establecerla.

El Constitucional dictamina así a favor de un padre que recurrió la sentencia que desechó la guarda y custodia compartida de su hija solicidada por él porque no existía informe favorable del fiscal. La sección quinta de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria decidió entonces elevar cuestión de inconstitucionalidad por este precepto.

Casos excepcionales
El artículo 92.8 del Código Civil establece que ``excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor``.

Ahora el Alto Tribunal entiende que con la introducción de estos requisitos se establecen ``concretas`` garantías que aseguran que el único fundamento de la ruptura del principio de la autonomía de la voluntad de los progenitores ``es el de la prevalencia del interés del menor``.

No obstante, precisa que la custodia compartida impuesta judicialmente, que en todo caso es ``excepcional``, no puede quedar sometida al parecer único del Ministerio Fiscal, ``impidiéndose al órgano judicial valorar sopesadamente el resto de la prueba practicada``.

Los magistrados afirman, por tanto, que la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal en el caso de que sólo uno de los progenitores solicite la guarda y custodia compartida debe ser declarada nula ``pues corresponde al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional``.

Interés superior del menor
En todo caso, el TC recuerda que en materia de relaciones paterno-filiales el criterio que ha de presidir la decisión judicial ``debe ser necesariamente el interés prevalente del menor``. De esta manera, el juez debe valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida que adopte sobre la guarda y custodia.

``Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente``, subrayan.